Omissão inconstitucional e possibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo - Silva, Fabiane Mansur Araújo e (My University, 2009)
O Constituinte de 88 preocupado com a aplicação imediata dos direitos fundamentais e com a eficácia da Constituição Federal, por ser a mesma repleta de normas que dependem de ulterior normatização por parte dos poderes constituídos para que tenham todos os seus efeitos, instituiu dois instrumentos que visam sanar a omissão dos mesmos, quais sejam: o mandado de injunção – ação que busca socorrer direito subjetivo concreto do requerente prejudicado em função de ausência de norma regulamentadora - e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ação que visa a defesa objetiva da integridade do ordenamento jurídico, viabilizando a plena efetivação da Constituição Federal, mediante comunicação ao órgão omisso para que tome as medidas necessárias para tornar efetiva norma constitucional -. No entanto, nota-se que não há instrumentos que obriguem o legislador a legislar e fazer cumprir totalmente as disposições contidas na Lei Maior, sendo forçoso concluir que a garantia as Supremacia da Constituição continua sem garantia. Daí surge a necessidade de atuação do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo para que seja efetiva a realização da eficácia da Constituição. O presente trabalho pretende, para tanto, demonstrar as razões pelas quais pode ser admitida tal atuação, analisando que quando atua dessa forma o STF não estaria violando a tripartição de poderes nem a democracia. Analisar-se-á conjuntamente que tal hipótese torna-se possível, a partir dos julgamentos dos mandados de injunção 670, 712 e 708, que adotaram sentença de perfil aditivo, com eficácia erga omnes. No entanto, defendese que essa ampliação de poderes deve ser feita mediante a adoção de emenda à Constituição.
Keywords: Eficácia limitada; Legislador positivo; Separação dos poderes; Democracia; Mandado de injunção; Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão