Substituição tributária progressiva no ICMS:restituição do imposto pago a maior

Abstract

No plano tributário nacional, figura o ICMS como imposto de maior arrecadação fiscal e com uma gama enorme de contribuintes relacionados. No que se refere à sistemática de cobrança deste imposto, é de se constatar que a pulverização dos comerciantes contribuintes nos grandes centros urbanos dificulta a fiscalização e a arrecadação do tributo, fator que justifica a utilização da substituição tributária na cobrança do imposto, mormente de maneira progressiva, para frente. Nesse campo, verifica-se que a substituição é espécie do gênero “Responsabilização Tributária”, já que possibilita a sujeição passiva de pessoa distinta do contribuinte de direito, posicionando-se no lugar deste, em razão de sua vinculação com o fato imponível, no afã de se facilitar a tarefa fiscal dos Estados e do Distrito Federal. Esta hipótese de responsabilização depende de regulamentação cuidadosa e criteriosa, de sorte a tutelar o contribuinte submetido a essa excepcionalidade – mais tendente a configurar nova regra. A Constituição Federal, em seus arts. 150, § 7º, e 155, § 2º, XII, b, traz diretrizes à instituição da substituição tributária. A Lei Complementar n. 87/96 buscou contemplar a regulamentação a que alude a Constituição da República, porém em termos genéricos, em obediência principal ao art. 146, III, da Carta Magna. A regulamentação precária da hipótese discutida enseja a discussão sobre a restituição ‘imediata e preferencial’ em determinadas hipóteses e sobre a vinculação do substituto tributário ao fato imponível. No âmbito doutrinário e jurisprudencial, se entende que a Constituição elencou hipótese de cobrança antecipada mediante presunção absoluta do fato gerador. Demonstra-se, no presente estudo, com supedâneo em autorizada doutrina, que a vedação ao acerto de valores após a efetiva ocorrência do fato gerador anteriormente presumido acarreta violações aos princípios da legalidade, segurança jurídica, da capacidade contributiva, da vedação ao confisco, da simplicidade administrativa, de sorte a culminar em inconstitucionalidades vedadas pelo art. 60, § 4º, IV, c/c art. 5º, § 2º, ambos da Constituição da República. Além disso, reporta-se ao interesse público primário e secundário, salientando-se que a finalidade do Estado, de prestação à coletividade, deve sobrepujar seu interesse arrecadatório, configurado em interesse público secundário, sob pena de se subverter a ordem jurídica, como acontecido no caso de não restituição dos valores pagos a maior no ICMS cobrado via substituição tributária progressiva, por ocasião do fato gerador presumido. A questão foi discutida pela ADI n. 1.851/AL, no STF, cujo desfecho considerou constitucional cláusula do Convênio de ICMS n. 13/97 prevendo a restituição tão somente em casos de não ocorrência do fato gerador. Tamanha é a controvérsia da matéria, que estão empatadas, com 5 votos em sentidos divergentes, as ADIs n. 2.675/PE 2.777/SP, em trâmite no STF com julgamento atrelado à Repercussão Geral reconhecida no RE n. 593.849.