Discricionariedade judicial em casos difíceis à luz do debate Hart VS. Dworkin

Abstract

O objetivo do presente estudo é analisar a legitimidade do uso da discricionariedade judicial como solução para casos difíceis à luz dos modelos de direito propostos por Herbert Hart e Ronald Dworkin. Em sua obra “O Conceito de Direito”, uma das mais aclamadas do positivismo jurídico contemporâneo, Herbert Hart propõe um modelo de direito como sistema formado por regras primárias e secundárias, as quais são identificadas por meio de um teste fundamental de validade. Esse teste se traduz na regra secundária de reconhecimento, que constitui tanto o critério de delimitação como de validade do direito na teoria de Hart. Um dos pontos centrais dessa teoria é a textura aberta do direito, que significa que as regras jurídicas não são capazes de comunicar padrões de conduta de forma perfeita, o que acaba por gerar lacunas na lei. Hart defende que, diante de uma lacuna, ou seja, de um caso difícil não contemplado pelas regras jurídicas, seria dado ao juiz um poder discricionário forte que permite decidir a controvérsia segundo elementos não jurídicos, pelo modo que o juiz achar mais adequado. Em sua obra “Levando os direitos a sério”, Dworkin rejeita essa teoria, argumentando que a discricionariedade conduz a decisões arbitrárias e irracionais do ponto de vista jurídico. Em contraposição a essa doutrina, Dworkin propõe um modelo de resolução de casos difíceis baseado na virtude moral da integridade, que fornece uma justificação coerente para as decisões judiciais, fundamentando-as em princípios jurídicos. A partir da reintrodução de um argumento de natureza moral, Dworkin propõe um critério de coerência e controle das decisões judiciais, que preenche o vazio deixado pela discricionariedade e torna o direito capaz de resolver até mesmo os casos difíceis.